Jakie kroki podjąć, jeśli wykonawca nie wykazuje wymaganego doświadczenia?

Wykazanie realizacji dwóch robót budowlanych może nastąpić w ramach jednego kontraktu

Jak wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 Esaprojekt, zamawiający może wprowadzać w dokumentacji postępowania określone ograniczenia dotyczące wykazywania przez wykonawców doświadczenia w ramach określonej ilości umów, jeżeli jest to związane z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz jeżeli jest względem nich proporcjonalne.

Jeśli zamawiający żądał wykazania się dwiema robotami budowlanymi na określone kwoty (np. 350 000 zł), ale nie wprowadził ograniczenia, iż każda z nich ma być wykonana w ramach odrębnej umowy. To należy rozumieć, że zamawiający dopuścił możliwość wykazywania poszczególnych robót budowlanych również w jednym przedsięwzięciu inwestycyjnym. Działanie takie jest prawidłowe w kontekście realizacji fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają na celu zapewnienie jak najszerszego dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Istotą w takim postępowaniu jest zbadanie, czy wykonawca wykonał dwie roboty budowlane w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego na kwotę min. 350 000,00 zł brutto każda. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonał je w ramach jednej czy dwóch odrębnych umów. Wykonawca, który w ramach jednej umowy wykazałby się należytą realizacją wykonania określonych przez zamawiającego robót budowlanych nie daje mniejszej gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia niż wykonawca, który wykaże się oddzielnymi referencjami na przedmiotowe roboty.

Warunek zdolności zawodowej nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia

Jeśli warunek udziału związany z doświadczeniem wykonawcy został w sposób bardzo oszczędny opisany jako robota budowlana w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to oznacza, że w jej zakres nie muszą wchodzić wszystkie elementy uwzględnione w – choćby bardzos skomplikowanym - opisie przedmiotu zamówienia. Wymóg wykazania się wykonaniem robót budowlanych o tożsamym charakterze z przedmiotem zamówienia byłby niezgodny z zawartą w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasadą proporcjonalności obowiązującą przy ustalania warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 371/17) „cel jakim kierować ma się zamawiający w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być utożsamiany, interpretowany przez określenie warunku wymagającego od potencjalnego wykonawcy wykazaniem się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia.” Zadaniem zamawiającego jest więc ustalenie, czy wskazane w referencjach roboty można uznać za wypełniające definicję budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że jeżeli zamawiający ma wątpliwości co do faktycznego zakresu robót wskazanego w referencjach, to na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, może wystąpić do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Może również wezwać w oparciu o art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących szczegółowego zakresu wykonanych robót budowlanych, tj. czy obejmowały one również inne niż wskazane w referencjach prace w ramach robót na wskazanych wiaduktach.

Jeżeli zamawiający uzna np. że wskazane w referencjach roboty konstrukcyjnie nie stanowią przebudowy mostu w pełnym zakresie, to będzie zobowiązany do wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia prawidłowych dokumentów związanych z wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a więc zarówno wykazu robót, referencji, jak i zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

- praktyk zamówień publicznych z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, wykonawcy, jak i instytucji kontrolnych, w latach 2009-2015 kierownik sekcji zamówień publicznych w dużym instytucie badawczym, autor publikacji z zakresu zamówień publicznych, ekspert Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl